ISSN 1517-5901 (online)

POLÍTICA & TRABALHO

Revista de Ciências Sociais, nº 54, Janeiro/Junho de 2021, p. 99-116

PEJOTIZAÇÃO E RELAÇÕES DE TRABALHO

HIRING FREE OF LABOR RIGHTS AND WORK RELATIONS

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Vanessa Rocha Ferreira*1

Muriel y Nunes dos Santos**

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Resumo

O texto se propõe a analisar, por meio de um estudo teórico-normativo, o fenômeno da pejotização no ordenamento jurídico brasileiro, evidenciando a prejudicialidade dessa prática às relações laborais. Para tanto, utilizou-se o método jurídico-dedutivo, baseado em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, para defender a importância da aplicação dos princípios basilares do Direito do Trabalho, mais especificamente o da “primazia da realidade”, para detectar e desconfigurar essa prática, assegurando ao trabalhador os direitos trabalhistas consagrados. Ao final, destaca-se que a pejotização – fenômeno jurídico pelo qual o empregador faz com que seus trabalhadores, pessoas físicas, criem uma pessoa jurídica e comecem a prestar serviços por intermédio dela – caracteriza-se como fraude à legislação trabalhista, pois impede o reconhecimento do vínculo empregatício – e a concessão de direitos trabalhistas e previdenciários ao trabalhador pejotizado – uma vez que o prestador de serviços é uma pessoa jurídica.

Palavras-chave: Pejotização. Relações laborais. Direito do Trabalho. Primazia da realidade.

Abstract

This article intends to analyze, through a theoretical-normative study, the phenomenon of “pejotização” (a neologism from the Portuguese acronym PJ, or Inc., in which company employees create their own individual micro-businesses) in the Brazilian legal system, highlighting the harmfulness of this practice to labor relations.

For that purpose, the legal-deductive method was used, based on bibliographic and jurisprudential research, to defend the importance of applying the basic principles of Labor Law, more precisely the Primacy of Reality, to detect and unset this practice, ensuring rights to the worker. At the end, the “pejotização” – legal phenomenon whereby the employer makes their workers, private person, constitute themselves as a legal person and start to provide services through it – it is characterized as a fraud to the labor legislation, because it avoids the recognition the employment relationship – and the granting of labor and social security rights to the legal worker – since the service provider is a legal entity.

Keywords: Hiring free of labor rights. Labor Relations. Labor Law. Primacy of Reality.

Introdução

A partir do século XIX, com a oficialização internacional do Direito do Trabalho, ocorre uma consolidação de conceitos fundamentais e o estabelecimento de princípios que visam a proteger o trabalhador e a sua dignidade no ambiente laboral, por meio da positivação de normas, atuando como resposta às transformações sociais e econômicas da época (DELGADO, 2019)

* Doutora em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direitos Fundamentais pela Universidade da Amazônia (Unama/PA). Professora da Graduação e Mestrado do Curso de Direito do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Coordenadora do Grupo de Pesquisa em Trabalho Decente (CESUPA/

CNPq). Auditora do Tribunal de Contas do Estado do Pará (TCE/PA). E-mail: vanessarochaf@gmail.com

** Contadora, graduada em Ciências Contábeis pelo Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA).

Bacharelanda em Direito pelo Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Membro do Grupo de Pesquisa em Trabalho Decente (CESUPA/CNPq). E-mail: muriel ynunes@hotmail.com

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Pejotização e relações de trabalho

No âmbito nacional, a relação de emprego, espécie de relação de trabalho, está prevista formalmente no caput do artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e se materializa por meio de um contrato individual de trabalho, que pode ser tanto um acordo tácito quanto expresso. Nessa relação, o trabalhador está em uma posição de hipossufiência em relação ao empregador, demandando assim maior proteção da norma (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2019).

Por ser uma modalidade específica da relação de trabalho, a relação de emprego para se caracterizar exige a reunião de alguns critérios, segundo Delgado (2019), quais sejam: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) pessoalidade na prestação; c) não eventualidade; d) subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade; e f) alteridade, consoante os artigos 2º e 3º da CLT (MARTINEZ, 2019).

Assim, qualquer prática que vise a mascarar a presença de tais requisitos configura violação direta à legislação trabalhista, por ser cediço os prejuízos, principalmente ao trabalhador, que fica impedido de ter seus direitos efetivados.

O reflexo da globalização na economia e na sociedade em geral faz surgir a flexibilização das relações de trabalho, impactando principalmente a parte mais vulnerável dessa relação, o trabalhador, que utiliza da venda da sua força de trabalho para subsistir (BATISTA; SILVA, 2017). No entanto, tais flexibilizações abrem margem para práticas trabalhistas fraudulentas.

Diante desse cenário, a pejotização se mostra vantajosa para o empregador, pois, ao exigir do trabalhador a criação de uma pessoa jurídica, descaracteriza a relação de emprego e consegue burlar a legislação trabalhista a seu favor.

Isso posto, a presente pesquisa se propõe a analisar o fenômeno da pejotização no ordenamento jurídico brasileiro, e de que forma essa prática impede o reconhecimento do vínculo empregatício e a concessão de direitos trabalhistas e previdenciários ao trabalhador pejotizado. A relevância do tema embasa-se principalmente na infeliz recorrência dessa fraude trabalhista, que roga por uma maior proteção legislativa e uma atuação judiciária mais precisa, para que menos trabalhadores sejam privados de direitos a que fazem jus, pois na prática se igualam àqueles trabalhadores de carteira assinada, embora haja a ardileza de mascarar os requisitos essenciais da relação de emprego, para desconfigurar o vínculo empregatício, o que culmina na exclusão desses trabalhadores da proteção laboral.

Utilizou-se o método jurídico-dedutivo, baseado em pesquisa bibliográfica, legislativa e jurisprudencial, avaliando, a partir da interpretação do artigo 3º da CLT e do posicionamento doutrinário sólido, todos os elementos legais indispensáveis para que se caracterize a relação de emprego. A partir do que dita a lei e o entendimento doutrinário acerca do tema averiguou-se quais os requisitos da relação de emprego são encobertos na pejotização para que, formalmente, seja afastada aquela relação, que em sua essência garante uma gama de direitos trabalhistas e previdenciários aos trabalhadores, e ocorra essa fraude, benéfica apenas para o empregador.

A partir de tal metodologia, foi possível compreender a importância da aplicação dos

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princípios basilares do Direito do Trabalho, especialmente o princípio da primazia da realidade, para detectar e desconfigurar essa prática, quando for fraudulenta, pois sem a utilização da função interpretativa dos princípios, direitos trabalhistas básicos estarão na eminência de serem afastados.

O texto encontra-se dividido em cinco itens, sendo o primeiro a introdução; o segundo apresenta os requisitos caracterizadores essenciais à relação de emprego; o terceiro item trata sobre a pejotização especificamente, demonstrando até que ponto pode ser vantajosa para o empregador e nefasta para o trabalhador e como por meio dessa prática é possível descaracterizar a relação de emprego; o quarto item se volta a analisar como o princípio da primazia da realidade pode auxiliar judicialmente no combate a essa fraude trabalhista. Por fim, o quinto e último item apresenta as considerações finais deste estudo.

A relação de emprego e seus elementos caracterizadores

O Direito do Trabalho existe para tutelar a relação entre empregador e empregado, de forma a garantir uma certa igualdade jurídica a partes que são materialmente desiguais.

A legislação trabalhista, voltada para a proteção da parte hipossuficiente dessa relação – o empregado –, juntamente com os princípios do Direito do Trabalho, tentam, na prática, corrigir tal disparidade.

A relação de emprego, em regra materializada em um contrato individual de trabalho, nos termos do artigo 442 da CLT, é uma das espécies do gênero relação de trabalho, que é mais abrangente e comporta todas as formas de contrato de trabalho permitidas pelo ordenamento jurídico atual (LEITE, 2019). Já a relação de emprego, exige a presença de elementos caraterizadores específicos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. Esses artigos fornecem alguns critérios basilares que devem estar presentes cumulativamente para que se configure uma relação de emprego. Logo, para haver vínculo empregatício devem estar presentes, na prestação de serviços, os requisitos característicos previstos em lei.

O primeiro requisito é a exigência de que o trabalho seja realizado por pessoa física, assim, por consequência lógica, conclui-se que a pessoa jurídica não pode ostentar a qualidade de empregado, visto que a proteção e valorização da dignidade da pessoa humana constitui a essência do Direito do Trabalho.

O segundo requisito para caracterizar o vínculo empregatício diz respeito à pessoalidade na prestação do serviço, isto é, apenas a pessoa do empregado poderá prestar o serviço, posto que o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae, configurando assim uma obrigação personalíssima, sem que haja a possibilidade de delegação do serviço a outra pessoa, o que não significa que necessariamente deva haver exclusividade na prestação, podendo o trabalhador ter múltiplos empregadores. Contudo, o requisito da pessoalidade incide apenas na figura do empregado, dada a infungibilidade da relação de emprego, só podendo o trabalhador

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ser substituído em casos excepcionais em que haja o consentimento tácito ou expresso do empregador. Desse modo, se um serviço é prestado por uma pessoa jurídica, importa a organização de pessoas e meios para alcançar a finalidade almejada e não necessariamente por quem o serviço está sendo prestado.

Outro requisito é o da não eventualidade, ou também chamado de continuidade, em que o trabalho é prestado de modo contínuo, duradouro, com o objetivo de que o empreendimento alcance seus objetivos-fim. O quarto requisito é a subordinação jurídica, que ocorre no mundo fático da relação, em que, objetivamente, o empregado depende economicamente do seu empregador e, subjetivamente, dele recebe ordens de direção sobre de que modo realizar o serviço.

A subordinação hierárquica, especificada expressamente pelo termo dependência no artigo 3º da CLT, é o que forma o conceito de empregado, não se podendo falar na figura do

“empregado autônomo”, por ser essa uma expressão contraditória, segundo Manus (2015). A partir desse princípio, percebe-se que o trabalhador não possui liberdade para prestar o serviço do modo como queira, não podendo se autodeterminar na realização de duas tarefas, ou seja, estabelecer seus próprios horários.

A onerosidade, quinto requisito para configurar a relação de emprego, pressupõe que o empregado tem direito ao salário, à luz do inciso IV do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), e o ônus de prestar o serviço como contraprestação, logo, se a prestação se dá de forma gratuita, tem-se então uma relação de trabalho. Por fim, o sexto requisito é o da alteridade contratual, em que os riscos da atividade são suportados única e exclusivamente pelo empregador, a quem o trabalhador se subordina juridicamente, logo, os riscos da atividade não podem recair sob o empregado (MOURA, 2016).

Esse princípio pressupõe que o trabalho do empregado sempre é prestado em benefício de seu empregador, por isso, os ônus decorrentes da atividade empresarial ou do contrato empregatício celebrado recaem exclusivamente sobre ele, independentemente se há ou não intuito econômico (LEITE, 2019).

Uma vez evidenciados os requisitos caracterizados da relação de emprego, passa-se à análise do fenômeno da pejotização, para demonstrar como, por meio dessa prática, é possível descaracterizar a relação de emprego e de que forma ela pode ser vantajosa para o empregador e nefasta para o empregado.

O fenômeno da pejotização

A história do Direito do Trabalho tem sido marcada principalmente pela constante luta entre a classe trabalhadora e empregadores, desde o início, com a primeira Revolução Industrial.

Ademais, as atuais transformações sociais, que impactam as relações de trabalho, têm demandado regulamentações trabalhistas ainda mais céleres, que sejam capazes de proteger o operário.

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No Brasil, esse histórico de proteção instaura-se no período de 1930 a 1945, que marca a fase de oficialização do Direito do Trabalho, em que ocorre a instituição de uma estrutura jurídica e institucional de um modelo trabalhista (VIEIRA; SILVA, 2015). Nesse período, também ocorre a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio (1930), e a CLT

(1943), norma vigente até hoje.

O contrato individual de trabalho, introduzido no ordenamento jurídico pela própria CLT, após grande pressão social dos trabalhadores, introduz a previsão de diversos direitos trabalhistas, como limitação da jornada de trabalho, descanso semanal remunerado, horas extras, adicional noturno etc. Note-se que os direitos trabalhistas foram sendo gradativamente ampliados, especialmente com o Tratado de Versalhes, em 1919, do qual o Brasil foi signatário, que resultou na criação da Organização Mundial do Trabalho (OIT), gerando uma proteção ainda maior para o trabalhador por conta da necessária compatibilização das leis internas do país com o tratado.

Entretanto, as relações de trabalho têm sofrido intensas alterações com o passar do tempo devido à evolução incessante nas formas de consumo, principalmente por conta do desenvolvimento tecnológico, o que tem gerado a tendência em cambiar a tradicional relação de emprego por trabalhos autônomos e prestação de serviços que flexibilizam os conceitos tradicionais dos requisitos formais, na tentativa de esquivar o empregador dos custos daquela.

A implementação efetiva no país de um Direito Constitucional do Trabalho ocorreu com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, que instaurou no Brasil o Estado Democrático de Direito, cuja base principiológica se pauta na consagração do respeito à dignidade da pessoa humana, elevando os direitos trabalhistas ao status de direitos fundamentais, à luz do artigo 7º.

Embora a Constituição de 1988 tenha alargado o âmbito de proteção do trabalhador, ao elevar a sua proteção a status de direitos sociais fundamentais, a legislação infraconstitucional caminhou em sentido diverso, e o país vivenciou, desde então, uma onda de flexibilização desses direitos, com o objetivo de criar novos postos de trabalho e, assim, fomentar o mercado.

O marco principal de tais flexibilizações tem sido a Lei n.º 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, que alterou o contrato individual de trabalho, o direito coletivo e procedimentos processuais, criando aberturas para fraudes trabalhistas que aparentam ser legais, em que empregadores utilizam-se de subterfúgios para dissimular vínculos de emprego como se fossem outras relações de trabalho autorizadas por lei, com o objetivo de diminuir as despesas de um trabalhador de carteira assinada, pois reduz o pagamento de direitos e precarizam o trabalho.

Daí porque muitos consideram tais flexibilizações um retrocesso legislativo, pois se vestem com o discurso de modernização enquanto ceifam direitos dos trabalhadores. Isso porque, com o desemprego que assola o país, a tendência é que os indivíduos se sujeitem a condições precárias de trabalho, apenas para manter sua subsistência.

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Pejotização e relações de trabalho

Diante desse cenário, destaca-se a pejotização, cujo termo se refere ao ato de transformar artificialmente um empregado pessoa física em jurídica, isto é, em PJ, ocorrendo uma mudança no cadastro desse trabalhador, que antes prestava o serviço utilizando seu CPF e agora firma um contrato com o empregador utilizando seu cadastro de pessoa jurídica (CNPJ).

Dessa forma, o trabalhador, que antes tinha sua carteira de trabalho assinada como empregado, passa a ter, com o seu empregador, um contrato de prestação de serviços como pessoa jurídica, tornando-se, assim, pejotizado.

Delgado (2019) destaca que essa fraude trabalhista utiliza o contrato de sociedade como um instrumento simulatório para ocultar o vínculo empregatício e a subordinação jurídica existente entre as partes, forjando a inexistência do requisito inerente à relação de emprego, qual seja a prestação de serviço por pessoa física, pois, formalmente, tem-se uma situação fático-jurídica de natureza cível/comercial.

Neste rumo, para todos os efeitos legais, esse contrato cível envolve duas pessoas jurídicas com obrigações de fazer entre si, no entanto, na prática há uma pessoa jurídica que mantém vínculo empregatício com uma pessoa física, travestida com um CNPJ, na qualidade de seu empregado. E é justamente a contratação de um trabalhador pessoa física, subordinado na condição de sócio ou pessoa jurídica, que caracteriza a prática da pejotização, pois há uma transferência da autonomia da atividade para o contratado, sem que haja, tecnicamente, subordinação, pois geralmente o empregado se transforma em microempreendedor individual (MEI) ou em microempresário, optante do regime tributário simplificado, conhecido como Simples Nacional.

Laraia (2020) destaca que essa prática tem sido comumente exigida pelos empregadores mal-intencionados, para mascarar relações de emprego, justamente por saberem que a CLT, em seu art. 3º, não admite como empregado a pessoa jurídica.

Welle et al. (2019) evidenciam que essa prática gera prejuízos para a previdência social, que deixa de arrecadar, em média, o valor de R$ 3.661,71 por ano por cada trabalhador, além de maximizar o lucro do empregador que, embora explore a força de trabalho humana, fica, com a pejotização, isento de encargos trabalhistas.

A prática da pejotização pode ocorrer em momentos distintos da relação laboral, podendo ser tanto no ato da contratação como durante o curso da relação já existente. Isto é, a relação de emprego que estava em curso pode ser reincidida, para que nasça uma nova relação, agora travestida de prestação de serviços entre PJs.

Algumas empresas exigem como requisito de pré-contratação que o trabalhador pessoa física constitua uma pessoa jurídica para que por ela possa prestar os serviços. Com isso, o empregador evita o recolhimento das verbas trabalhistas e intensifica seus rendimentos (SUIJKERBUIJK; BENTES, 2017) pois, economicamente, esse tipo de contrato de trabalho representa uma redução significativa de direitos que seriam devidos em uma relação de emprego formal.

FERREIRA, V. R.; SANTOS, M. N. DOS.

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A pejotização acaba inviabilizando, desta forma, a inserção mais favorável e civilizada dos trabalhadores na economia e sociedade brasileira, pois, apesar de o requisito da prestação de serviço por pessoa física ser dissimulado, outros requisitos da relação de emprego continuam presentes na prática, como a subordinação do empregado pejotizado ao tomador de seus serviços. Esse último, neste sentido, é quem direciona a atividade do empreendimento segundo o seu entender, ditando como a atividade deve ser realizada pelo empregado pessoa jurídica, segundo os padrões da empresa, possuindo, assim, o poder de direção do negócio, isto é, ocorre uma sujeição do empregado ao padrão da prestação do serviço (LARAIA , 2020). Dessa forma, o serviço prestado reúne todos os requisitos essenciais para configurar o vínculo empregatício, uma vez que é prestado com pessoalidade e subordinação estrutural ou direta, em que o empregador mantém o controle administrativo e operacional da atividade.

Por isso, observar na prática uma pessoa jurídica subordinada juridicamente à outra, que ao invés de empregar, assume o papel de empregado, revela, no mínimo, uma prática ardilosa para afastar a aplicação da legislação trabalhista, pois em uma breve comparação de conceitos, no âmbito do Direito Empresarial, Chagas (2017) evidencia que empresário é aquele que arca com os riscos da atividade, dirige a atividade econômica e lucra com ela.

Desse modo, quando se pensa em pessoa jurídica, é natural que se imagine um empreendimento que se auto-organiza para prestar um serviço, podendo, eventualmente, ter ou não empregados que o auxiliem a chegar nesse objetivo. E por conta desta auto-organização empresarial, em regra, em um contrato cível de prestação de serviços, o tomador dos serviços não interfere no modo como a obrigação será prestada, importando apenas o resultado da obrigação.

Sendo assim, percebe-se que o empregado pejotizado não reúne as características de empresário, pois a pessoa jurídica constituída serve apenas de fachada para esconder o verdadeiro status de pessoa física do trabalhador, que na prática presta um serviço pessoal e sob o manto da subordinação jurídica, não possuindo autonomia para realizar o serviço como bem entenda, por estar subordinado ao tomador de seus serviços, acatando ordens, cumprindo jornada de trabalho determinada, sem que se possa fazer substituir.

Esse vínculo empregatício travestido de relação comercial acumula ainda o requisito da pessoalidade, pois na pejotização importa que o serviço seja prestado pessoalmente pelo próprio trabalhador, sem que haja na prática a possibilidade de delegação do serviço, ou ainda, porque muitas vezes, conforme elucida Santos (2018), o trabalhador pejotizado se constitui como uma pessoa jurídica sem nenhum empregado ou sócio de algum membro da família.

Não raro, na pejotização, o empregado é quem assume os riscos da atividade desenvolvida, permanecendo a presença do requisito da alteridade, configurando, assim, a relação de emprego, pois o trabalhador contratado como pessoa jurídica arca com o ônus de um trabalho muitas vezes exclusivo, ficando comprometida a liberdade de trabalhar com várias empresas e projetos, ou seja, não usufruindo dos bônus da atividade.

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A título de exemplo, quando ocorre a pejotização, geralmente os equipamentos e instrumentos usados pelo empregado pertencem ao empregador, cabendo ao tomador dos serviços todos os custos da atividade e a receita obtida com aquela, competindo ao empregado apenas o fornecimento de sua mão de obra, o que implica a presença do requisito da onerosidade nessa relação laboral.

Ato contínuo, na hipótese de o empregado sofrer um acidente de trabalho, esse deverá recorrer, por sua conta e risco, ao INSS para proceder ao seu próprio afastamento, que o privará de direitos que são inerentes ao empregado que possui carteira assinada, como: recebimento de auxílio-doença, auxílio-acidente e estabilidade no emprego por doze meses após cessar a incapacidade laboral.

Além disso, o empregado ainda perde o direito à indenização do período de estabilidade caso seja dispensado sem justa causa, pois não houve emissão de Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), por parte do seu empregador, já que não se trata de relação de emprego. É

então perceptível que, em alguns casos, a pejotização reúne os requisitos da relação de emprego, exceto pela classificação do indivíduo, que deixa de ser pessoa física e se transforma em pessoa jurídica.

Quanto à recontratação de trabalhadores recém-dispensados, agora na qualidade de pessoa jurídica, Araújo e Lima (2017) defendem que a Lei n.º 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário, em seu art. 5-D propôs um combate à tal prática ao proibir a readmissão do empregado na qualidade de pessoa jurídica pelo período de dezoito meses. Porém, tal combate apenas seria efetivo se a proibição fosse ad aeternum, pois o período estabelecido na norma não impede a prática de pejotização.

No entanto, percebe-se que o referido artigo não abrange todas as hipóteses da fraude, uma vez que a empresa contratante pode exigir, como já mencionado anteriormente, no ato da contratação que o trabalhador crie uma PJ para a formalização do contrato. Calvo (2019) expõe que a intenção do legislador de evitar a fraude da pejotização com tal vedação não foi totalmente efetiva, pois o empregador, para fraudar a norma trabalhista, ainda pode forçar o trabalhador a pedir demissão e recontratar por meio de contrato de terceirização.

Para o trabalhador, a pejotização se torna atraente pois essa pode ser a única oportunidade de conseguir se inserir no mercado de trabalho, bem como de receber uma remuneração maior, por conta da ausência de descontos que teria em uma folha de pagamento normal. Portanto, o indivíduo se submete a trabalhar na condição de empregado, recebendo na condição de mero prestador de serviços, abrindo mão de direitos trabalhistas e previdenciários.

A redução de certas obrigações fiscais, como pagamento de imposto de renda pode ser um atrativo para o trabalhador, porém, acarreta desvantagens, como falta de observância a direitos mínimos do empregado, como limitação das horas de trabalho, recebimento do descanso semanal remunerado, pagamento de contribuições previdenciárias, recolhimento de FGTS, pagamento de férias, décimo terceiro salário e outros.

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Suijkerbuijk e Bentes (2017) relatam que o fenômeno da pejotização ocorre principalmente nas áreas intelectuais, nas quais o empregado recebe uma remuneração elevada, por isso se torna cada vez mais comum nas carreiras médicas, advocatícias, bancária, tecnológica e também no âmbito industrial. Garcia (2018) explica que quando o empregado alcança um alto nível salarial, o empregador, para diminuir sua despesa, opta por rescindir o contrato e fazer a recontratação do mesmo trabalhador sob um regime diverso, mantendo na prática todas as características do contrato de emprego, quais sejam, a pessoalidade, habitualidade e subordinação às ordens do empregador. Por conta disso é que a pejotização ocorre geralmente em decorrência do alto valor dos salários, em razão do custo fiscal que um empregado com carteira assinada pode representar ao empregador.

Nesse sentido, Resende (2020) considera que apenas a remuneração elevada do trabalhador não assegura sua autonomia, fato é que médicos e profissionais de tecnologia da informação muitas vezes se submetem às práticas fraudulentas como a pejotização para manterem seus empregos, justamente pela dificuldade de reinserção no mercado.

Já no setor bancário, Batista e Silva (2017) relatam que geralmente o empregador, após forçar o empregado a criar uma pessoa jurídica, celebra com ele um contrato de prestação de serviços com cláusula de exclusividade e o serviço é prestado nas dependências da própria empresa, que não se preocupa caso a jornada do trabalho exceda o limite de oito horas diárias, já que não gera a obrigação do pagamento de horas extras.

Ocorre que a pejotização não atinge apenas empregados que percebem alta remuneração.

Santos (2018) reforça que os profissionais que trabalham em salões de beleza também têm sido alvo dessa prática, principalmente com o advento da Lei n.º 13.352/2016. Essa lei dispõe sobre o contrato de parceria, que pode ser firmado entre o salão de beleza e os profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador e maquiador, o que modificou significativamente a relação de trabalho, pois, nos termos do §7º do art. 1º

da referida lei, esses profissionais ganharam a qualificação de empresários, microempresários e empreendedores individuais perante as autoridades fazendárias, estimulando, assim, a prática da pejotização nesse ramo empresarial.

Conseguinte, é nítido como a legislação oferece opções extremamente desiguais entre si, pois vê-se muito mais vantajoso para o dono do salão de beleza explorar trabalho humano, em prol dos objetivos econômicos da atividade, por meio da pejotização, do que admitindo profissionais e tomando para si a obrigação de garantir os direitos trabalhistas, o que tem gerado na prática salões de beleza quase sem nenhum empregado constituído.

Araújo e Lima (2017) defendem que ainda que a reforma trabalhista tenha flexibilizado direitos – ao se aproveitar de um contexto de crise econômica, com o escopo de prover maior valorização profissional, aumento de vagas de trabalho e possibilidade de aferição de renda –

acabou viabilizando a prática da pejotização e gerando um alto número de desempregados, que agora estão mais propensos a aceitar as piores condições de trabalho para que possam subsistir, o

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que gera inúmeros prejuízos aos direitos básicos. Isso porque doenças ocupacionais e acidentes de trabalho podem se tornar mais frequentes, considerando que todos os riscos do negócio são suportados pelo trabalhador pejotizado que, na verdade, não passa de um empregado dependente de seu empregador e não conta com a mesma proteção que o trabalhador de carteira assinada, ainda que, na prática, se iguale nas mesmas condições.

No ano de 2019, pelo menos 8,4 milhões de brasileiros estavam em empreendimentos registrados no CNPJ, o equivalente a cerca de 29,3% do total de pessoas ocupadas como empregador ou conta própria, é o que demonstram os dados anuais da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (IBGE, 2019), ao tratar das características adicionais do mercado de trabalho.

O grau de instrução com maior taxa de pessoas ocupadas como empregador ou conta própria em empreendimentos registrados no CNPJ foram entre aqueles indivíduos com ensino médio completo e superior incompleto, o correspondente a 3,3 milhões de pessoas. A segunda maior taxa foi verificada entre aqueles que possuem ensino superior completo (2,7 milhões), a terceira entre aqueles que possuem ensino fundamental incompleto ou não possuem qualquer instrução (1,2 milhões) e a menor taxa entre aqueles que possuem ensino fundamental completo e ensino médio incompleto (1 milhão).

O maior número de trabalhadores com CNPJ, segundo dados da mesma estatística, foi verificado na Região Sul, cujo percentual representa 41,5%. Nas regiões Norte e Nordeste, o valor foi mais reduzido, sendo 12,1% e 16,3% respectivamente. Não surpreendente, esse indicador, que vem sendo monitorado desde 2012, representou, no ano de 2019, a maior taxa já registrada: 8,4 milhões.

A partir de tais dados e a fim de estabelecer a recorrência na apreciação do tema pejotização no âmbito do judiciário, buscou-se verificar o montante de decisões proferidas pelos juízes de primeiro grau do TRT da 8ª Região, utilizando como marco temporal o período antes da Reforma Trabalhista (de 01 de janeiro de 2011 a 11 de novembro de 2017) e o outro após a entrada em vigor da referida lei até a finalização deste artigo (de 12 de novembro de 2017 a 31 de outubro de 2020), para efeito de comparação do impacto dessa reforma legislativa, no que tange à frequência do enfretamento judicial em torno do tema.

Para tanto, buscou-se especificamente o termo pejotização no site do TRT8, na seção consulta de julgados, e a partir disso, apurou-se o importe de 202 sentenças que continham o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com menção à prática da pejotização em seu conteúdo, no período pós-Reforma. Quanto ao período anterior às flexibilizações trazidas pela Reforma Trabalhista, o número total de sentenças que tratavam sobre o tema foi de 156, o que claramente demonstra que houve um aumento das demandas judiciais sobre o tema, especialmente levando em consideração o extenso lapso de tempo apurado antes do advento da reforma.

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Repisa-se, ainda, que não se tomou conhecimento até o momento da estimativa de empregados que são submetidos à prática fraudulenta da pejotização, principalmente devido à dificuldade de constatar tal fraude na prática, e pela inexistência de um canal oficial de apuração de denúncias, o que se conclui que ou a prática é subnotificada ou gera a propositura de ações judiciais com pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício, cuja fundamentação pauta-se na alegação de empregado pejotizado, o que exige uma apreciação judicial ainda mais cautelosa, para que haja o combate dessa fraude, quando restar evidenciada nos fatos.

No entanto, não se deve confundir viabilização com legalização, pois a norma não tornou lícita essa prática que, no dia a dia da Justiça do Trabalho, deve ser combatida para salvaguardar os direitos basilares dos trabalhadores, previstos no art. 7º da CRFB/88, de modo que se assegure um trabalho decente, que garanta uma vida digna ao indivíduo.

O princípio da primazia da realidade e o combate à pejotização No sistema jurídico brasileiro, além da aplicação de princípios gerais, ditos constitucionais, que possuem aplicação imediata em todos os ramos que compõem a ciência jurídica, também se aplicam os princípios específicos de cada campo do Direito, objetivando acima de tudo a proteção da pessoa humana.

Consequentemente, além da aplicação dos princípios constitucionais do trabalho, o Direito do Trabalho também se orienta por princípios específicos como: princípio da proteção, princípio da norma mais favorável, princípio da imperatividade das normas trabalhistas, princípio da irrenunciabilidade dos direitos, princípio da condição mais benéfica, princípio da inalterabilidade contratual, princípio da continuidade da relação de emprego, princípio da integralidade salarial, princípio da primazia da realidade, princípio da razoabilidade e princípio da boa-fé.

Sob a ótica principiológica, a prática da pejotização configura uma violação aos princípios da imperatividade das normas trabalhistas, como a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e a primazia da realidade, que pode ser combatida de acordo com Ferreira e Corrêia (2020) por meio de denúncias, reclamações trabalhistas e fiscalização dos órgãos competentes.

Sobre esse ponto é que se reconhece a importância da aplicação prática de princípios e regras próprias do Direito do Trabalho, para que a Justiça do Trabalho, ao interpretar e aplicar as normas trabalhistas, combata efetivamente as modalidades de contratações que, na prática, estão em desconformidade com o disposto em lei, por representarem uma violação ao direito individual do trabalhador.

Por conta disso, julga-se fundamental que se analise o fenômeno da pejotização sob o enfoque dos princípios que regem o Direito do Trabalho, na medida em que tais princípios orientam tanto a elaboração das leis e criação de normas jurídicas autônomas quanto a interpretação e aplicação do direito. Em especial, o princípio especializado do Direito do

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Pejotização e relações de trabalho

Trabalho, qual seja o da primazia da realidade, que auxilia no combate a essa prática fraudulenta que, conforme asseveram Suijkerbuijk e Bentes (2017), é de difícil constatação, mesmo reunindo requisitos inerentes da relação de emprego, dado que, em alguns casos, esse ato ilegal não deixa resquícios materiais.

Esse princípio se justifica por força dos artigos 9º e 442 da CLT, em que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os direitos trabalhistas são considerados nulos, prevalecendo a realidade fática da execução do contrato. Assim, a análise acerca da existência do vínculo empregatício, que garante maior proteção ao trabalhador, requer tanto a aplicação de princípios específicos quanto gerais, como é o caso do princípio da dignidade da pessoa humana previsto constitucionalmente, a fim de que se ateste as práticas lesivas ao direito individual, como, por exemplo, a limitação temporal do trabalho.

Isso porque, geralmente o trabalhador pejotizado é restringido de exercer tal direito ao descanso, uma vez que, mesmo trabalhando além do horário normal definido em lei, isso não implica em custos adicionais ao tomador dos serviços, justamente por não ser empregado formal de carteira assinada. Sem embargo, o consenso do labutador quanto à privação desse e de outros direitos ocorre pelo justo receio de ser substituído por outro empregado, também pejotizado.

No plano internacional, Santos (2018) aponta que a aplicação do princípio da primazia da realidade encontra respaldo na Recomendação n.º 198 da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre a determinação da existência de uma relação de trabalho, utilizando-se da presunção legal sempre que houver um ou vários indícios da existência da relação, admitindo ainda uma ampla variedade de meios para determiná-la.

Porto e Vieira (2018) defendem que, com base no princípio da primazia da realidade, as relações trabalhistas são analisadas a partir da situação fática, importando o que ocorre no mundo dos fatos, e não na mera formalidade de documentos, sobressaindo a situação real em que se encontre o trabalhador em vez da concepção jurídica do pacto entre as partes, para que não se afasta a incidência do Direito do Trabalho sob aquilo que lhe compete.

Nestes termos, a aplicação do princípio da primazia da realidade evidencia quando há relação de emprego, ainda que o prestador dos serviços seja uma pessoa jurídica devidamente registrada em órgão competente. Na prática trabalhista, esse princípio auxilia a caracterização objetiva da fraude da pejotização, independentemente da vontade das partes, valorizando-se o modo como a prestação dos serviços se realiza e não os atos formais realizados para travestir a relação de emprego.

De acordo com Batista e Silva (2017), essa tem sido a prática adotada pelos tribunais, para que haja o reconhecimento de relações fáticas de emprego, desprezando as avenças contratuais pactuadas entre as partes, de modo que não haja renúncia dos direitos trabalhistas e sejam garantidos os direitos que advêm do reconhecimento do vínculo empregatício, sempre que estiverem preenchidos os requisitos necessários.

FERREIRA, V. R.; SANTOS, M. N. DOS.

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A comprovação da presença dos requisitos do vínculo empregatício, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, cabem ao trabalhador pejotizado, o que poderá resultar em condenação de todos os efeitos legais que decorrem dessa relação entre eles: o depósito do FGTS, pagamento de 13º, férias, horas extras etc. Além disso, a aplicação prática do princípio da primazia da realidade auxilia a efetivação dos direitos trabalhistas que foram cerceados do trabalhador, conferindo-lhe, assim, o recebimento retroativo de tudo a que tinha direito, desde o início da prestação dos serviços.

Defende Redinz (2019) que é com base nesse princípio que a Justiça do Trabalho, ao tomar conhecimento da prática da pejotização, decide pela nulidade do contrato e reconhece a forma de contratação que equivale à realidade, o que pode gerar, por óbvio, obrigações para o empregador. Delgado (2019) expõe que a nulidade do contrato pode ser alegada pelo trabalhador, que tem como fundamento a existência de afronta à norma trabalhista, presumindo-se, assim, que o empregado prejudicado com a simulação da pejotização tenha sido coagido a praticá-lo.

Isso porque alguns direitos sociais não podem ser alvo de flexibilizações por serem inalienáveis por natureza, como saúde, segurança e higiene do trabalho, cabendo ao Estado a prestação positiva desses direitos, bem como condições dignas de trabalho (PEREIRA, 2018), assim, a simples geração de emprego não é suficiente para flexibilizar normas que propiciem fraudes trabalhistas.

Não apenas deve-se aplicar o princípio da primazia da realidade como também o princípio da proteção ao trabalhador que, mesmo pejotizado, mantém a qualidade de hipossuficiente na relação de trabalho, dada a sua limitação de negociação com o empregador, que tende a substitui-lo caso não aceite as condições do trabalho, ainda que essas não lhe sejam favoráveis (CALEGARI, 2018).

Laraia (2020) reforça que a interpretação dos dispositivos da CLT deve ser no sentido de afastar a qualidade de empregado se o trabalhador presta o serviço de modo autônomo, sem subordinação jurídica, ainda que com ou sem exclusividade e continuidade, e caso haja subordinação, estar-se-á diante de uma relação de natureza empregatícia, não importando a formalidade contratual estabelecida entre as partes.

Nesse sentido, Garcia (2018, p. 29) ao tratar sobre a prática de dispensar e recontratar o empregado, expõe que:

[...] se a empresa contratar sociedade (pessoa jurídica) de ex-empregado, o relacionamento não deve ser pessoal, devendo as comunicações, convocações, depósitos em contas correntes bancárias e pagamentos ser sempre sob o nome da sociedade, nunca sob o nome pessoal do ex-empregado. Expandindo o conceito acima, de subordinação hierárquica, elucide-se que, se a empresa contratar a pessoa física (como profissional autônomo, por exemplo), não se deve formar qualquer espécie de vínculo subordinativo, não se exigir prestação pessoal do serviço nem estabelecer horários ou roteiros de trabalho. [...].

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Pejotização e relações de trabalho

Ao tratar do empregado autônomo, a aplicação de princípios justifica-se mais uma vez, pois, a prática da pejotização pode ser facilmente disfarçada com base em artigos da própria CLT, de modo que haja uma aparência de legalidade. Carmo (2018) cita que um desses artigos é o 442-B da CLT, que adveio com a Reforma Trabalhista, que reforça ou até mesmo permite a prática da pejotização, pois afasta o vínculo de emprego ainda que haja exclusividade na prestação do serviço desse tipo de trabalhador.

De fato, a exclusividade não é requisito essencial para caracterizar o vínculo, porém, na prática trabalhista funciona como aliado na constatação da subordinação jurídica, que é um dos requisitos essenciais para caracterizar a relação de emprego. Carmo (2018) ainda assevera que tal artigo deveria ser declarado inconstitucional por fomentar a prática da pejotização.

Isso porque, antes do advento desse artigo, a questão da exclusividade contribuía para o arcabouço probatório do empregado pejotizado na relação processual sempre que demandava na Justiça do Trabalho o reconhecimento da relação de emprego, tendo assim mais chances de ver seus direitos reconhecidos. Nesse rumo, a comprovação da exclusividade na prestação do serviço entre as partes do processo presumia a presença da fraude trabalhista. Portanto, se doravante tal elementar for considerada irrelevante como prova processual a ser utilizada em favor do trabalhador pejotizado, suas chances de êxito nas disputas processuais serão reduzidas, e se favorecerá um ambiente propício a práticas trabalhistas fraudulentas.

Analisando a atuação jurisdicional, em acórdão publicado pela 4ª turma do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª região (RO n.º 0000906-74.2018.5.08.0110), o vínculo de emprego foi reconhecido, por unanimidade, com base no princípio da primazia da realidade, após comprovação testemunhal de que a empresa reclamada auxiliou os trabalhadores nas questões burocráticas para abertura de suas respectivas pessoas jurídicas, na forma de MEI, descontava e chamava atenção do empregado na hipótese de falta ao trabalho, sem que houvesse a possibilidade desse se fazer substituir, além de depositar o salário mensal diretamente na conta pessoal do empregado.

Em decisão mais recente, em junho de 2019, a 1ª turma do TRT8 também usou o princípio para motivar o acórdão, reconhecendo a relação de emprego, conforme o trecho abaixo transcrito:

[...] norteia o processo do trabalho o princípio da primazia da realidade. Assim, o fato da empresa ter juntado os contratos comerciais de ID 0cd2ddd, e diversas notais fiscais ID 5a7ea72, apenas demonstram que houve um vínculo jurídico entre as partes, não prevalecendo sobre a realidade dos fatos, que foram demonstrado pelas outras provas colhidas nos autos, em especial os depoimentos das partes e testemunhas. [...]

(PARÁ, 2019a, p. 669, grifo nosso).

Nesse mesmo sentido, demonstrando a pacificidade do tema do mesmo tribunal, a 3ª

Turma assim decidiu sobre a matéria, mantendo o entendimento do juízo a quo a respeito do reconhecimento da fraude trabalhista, fundamentando o seguinte:

FERREIRA, V. R.; SANTOS, M. N. DOS.

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[...] a única diferença entre um contrato de trabalho comum e o contrato firmado nos autos é que a parte prestadora de serviços é uma “pessoa jurídica”. Apesar disso, é a proprietária da “pessoa jurídica” que presta os serviços pessoalmente, com subordinação (estabelecida pelo contrato), com habitualidade e de forma onerosa.

Portanto, temos que o contrato cível firmado tinha o único intuito de burlar a legislação do trabalho e diminuir os custos da prestação de serviços. [...] (PARÁ, 2019b, p. 1768, grifo nosso).

Portanto, notório que o judiciário regional tem adotado o princípio da primazia da realidade para reconhecer o vínculo empregatício e atestar a fraude trabalhista da pejotização, independentemente da formalidade contratual que tenha sido pactuada entre as partes, ainda que o referido princípio não esteja expressamente citado na motivação judicial do tribunal, estando mais presente nas sentenças dos juízes de primeiro grau.

À nível nacional, o Tribunal Superior do Trabalho, ao enfrentar o tema, reconheceu existir fraude na relação de emprego, por meio da pejotização. Acompanhe:

[...] a denominada “pejotização” (quando configurada a contratação por meio de empresa individual com a finalidade de burlar a legislação trabalhista) deve ser combatida em todas as frentes: legisladores, julgadores, órgãos de fiscalização etc.

[...] Ao analisar as provas dos autos, documentos e provas orais, é possível perceber a presença de todos os elementos fáticos jurídicos caracterizadores da relação de emprego, inclusive a subordinação jurídica. [...]. Agravo de instrumento conhecido e não provido (BRASIL, 2020, n.p, grifo nosso).

Destarte, ocorrendo na prática a pejotização, é cediço pelo entendimento jurisprudencial de que a personalidade jurídica do empregado deve ser desconsiderada, consoante o art. 9º da CLT, pois a constituição do CNPJ foi utilizada apenas para mascarar a relação de emprego existente, utilizando-se a aplicações dos princípios específicos do Direito do Trabalho (SANTOS, 2018), bem como, aqueles constitucionalmente assegurados, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

Além das implicações que decorrem do reconhecimento do vínculo de emprego, ainda há o risco de a empresa ser condenada ao pagamento de danos morais e materiais ao trabalhador pejotizado, conforme tem-se visto pelas decisões proferidas pelo segundo grau da Justiça do Trabalho.

Considerações finais

A partir da exposição dos conceitos basilares do Direito do Trabalho e da base principiológica que rege nosso ordenamento jurídico, conclui-se que a prática da pejotização se mostra nefasta para o trabalhador, que é privado de seus direitos básicos, sendo considerada como uma verdadeira fraude, consoante o art. 9º da CLT, ao ocultar uma relação de emprego com o intuito de burlar encargos que dela advêm.

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Pejotização e relações de trabalho

Por outro lado, a pejotização tem estimulado os trabalhadores a aceitarem essa nova forma de contratação, compelidos pela necessidade de ingressar no mercado de trabalho, ainda que sem todo o leque da proteção trabalhista, o que intensifica a hipossufiência do trabalhador, que fica sem a proteção que ficaria normalmente em uma relação de emprego, enquanto o empregador otimiza seus lucros explorando o trabalho humano.

Entretanto, os direitos sociais devem ser resguardados e prestados positivamente pelo Estado, que deve criar um estímulo para a geração de postos de trabalho ao mesmo tempo em que propicia condições dignas de trabalho aos indivíduos.

Na discussão processual, a mera existência, por exemplo, de um contrato firmado entre as partes não deve prevalecer em relação à situação fática em que o empregado é submetido.

Daí a importância de aplicar o princípio da primazia da realidade no caso concreto, de modo que se verifique se na prática estão presentes de fato os elementos caracterizadores da relação de emprego, visto já se ter demonstrado que a norma por si só, mesmo com o advento de uma reforma, não foi capaz de proteger de fato o trabalhador contra a pejotização.

Por entender que os princípios servem tanto para direcionar a produção legislativa quanto para aplicar no caso concreto, é que se denota que os acórdãos dos tribunais não têm se utilizado de mera presunção da prática da pejotização, que ainda deve ser provada nos autos, por meio de oitiva de testemunhas, práticas reiteradas que indicam habitualidade, subordinação e outros requisitos e também o modo como se estreita a relação entre o tomador e o empregado pejotizado, que muitas das vezes recebe salário em sua própria conta bancária.

No entanto, há de se convir que o depósito da folha de pagamento através de banco ainda não é uma prática adotada pela maioria das empresas brasileiras, sendo imprescindível que a defesa busque outros meios que indiquem a presença fática dos requisitos do vínculo empregatício.

Não obstante, faz-se necessário ainda que haja a revisão de artigos da CLT, em especial o 442-B, para que haja o combate efetivo a essa fraude trabalhista. Além disso, a Justiça do Trabalho deve continuar mantendo-se sensível à questão da condição de hipossuficiência do trabalhador nas relações laborais.

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Recebido em: 20/06/2020

Aceito em: 03/09/2021

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