A teoria filosófica do direito de Hans Kelsen e seus contornos de legitimidade

Abstract

A partir da consideração de Immanuel Kant de que todo Estado deve se fundar numa Constituição republicana, e da formulação de Hans Kelsen de que os valores políticos básicos que sustentam a atividade legislativa de um Estado são a liberdade individual, a segurança e a ordem, deve-se conceber uma ligação fundamental entre republicanismo, que implica no respeito incondicional ao Direito como condição de possibilidade da ordem pública e liberalismo como necessidade de liberdade à realização do processo legislativo. Esse 'republicanismo liberal' kantiano-kelseniano necessita de uma relação normativa que proteja a atividade legislativa, assegurando a Democracia; para além da ideia de normatividade, torna-se inviável pensar um Estado democrático, pensar, assim, a possibilidade de existência (ontologia) e a legitimidade (consenso e decisão de realização) do Direito é avaliar como a relação entre liberdade, legalidade e produção de normas se estabelece, na pressuposição sempre objetiva de pensar a ideia da norma em si, para além de toda positividade concreta (histórica e sociológica) - a norma fundamental de Kelsen, a 'forma pública' universal do Direito para Kant. Existe um co-pertencimento entre Estado de Direito e normativismo jurídico. Para se pensar um Estado de Direito necessita-se do fundamento de um sistema normativo, seja discursivo racional possibilitador da moral, para Kant, ou como para Kelsen a unidade lógica da ideia do sistema de normas, expressa na Grundnorm (norma fundamental).